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BRUNO MILHORATO BARBOSA

Assistência Judiciária: Defensoria Pública, OAB e Sindicato

1)   INTRODUÇÃO

A prestação de assistência judiciária aos necessitados não é tema novo na civilização humana, tanto que na Grécia Antiga, anualmente, eram nomeados dez advogados para defender os pobres, e desde sua origem possui intrínseca relação com a advocacia.

Neste contexto, a ideia de que ninguém ficasse sem um defensor de seus direitos, por mais pobre que fosse, originou a palavra “advogado”, que deriva do latim ad-vocatus, ou seja, aquele que é chamado em defesa, de modo que é objetivo maior do advogado a busca pela realização da justiça, sendo os honorários uma consequência de sua atividade.

No âmbito da Justiça do Trabalho, a assistência judiciária foi extraída de sua origem advocatícia e incumbida aos sindicatos, que inclusive faziam jus aos honorários advocatícios, sem sequer poderem se registrar junto à OAB. Assim, o presente artigo propõe analisar a evolução da assistência judiciária, inclusive em relação à Justiça do Trabalho, identificando quem pode prestar este encargo e seus limites.

2)    ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NO BRASIL, DEFENSORIAS PÚBLICAS E OAB

 É fato que a assistência judiciária aos mais pobres, desde sua origem, é ligada às atividades privativas da advocacia e no Brasil, sendo que as Ordenações Filipinas² já possuíam normas relacionadas ao desenvolvimento da assistência judiciária pelos advogados.

Já no século XX, merece citação o Decreto 20.784/1931 (que regulamentou o art. 17 do Decreto n. 19.408/1930, criador da Ordem dos Advogados do Brasil), que assim dispunha no art. 91:

“A Assistência Judiciária, no Distrito Federal, nos Estados e no Território do Acre fica sob a jurisdição da ordem.”

           Importante destacar que o referido Regulamento da OAB, esteve em vigor até pouco antes da Lei n. 8.906/94 iniciar sua vigência, sendo certo que em nível constitucional, sempre trataram da assistência judiciária gratuita, sendo que nas Constituições de 1934 e 1946 o Estado se obrigou à tal prestação, enquanto na Constituição de 1967 delegou ao legislador infraconstitucional normatizar a prestação da assistência judiciária.

           Para melhor compreensão da relevância que a OAB tem, desde sua criação, no exercício da “jurisdição” sobre a assistência judiciária, devemos citar algumas normas previstas no Dec.  20.784/1931, que trata da assistência judiciária como algo tão implícito ao exercício da advocacia, que o classifica com dever do advogado, vejamos:

“Art. 26. São deveres dos advogados, provisionados e solicitadores:

(...)

  1. aceitar e exercer, com desvelo, os encargos cometidos pela Ordem, pela Assistência Judiciária ou pelos juízes competentes.

(...)

Art. 27. Constitui falta no exercício da profissão, pelos advogados, provisionados ou solicitadores:

(...)

  1. aceitar honorários, ou qualquer recompensa, quando funcionar pela Assistência Judiciária ou nos casos de nomeação pelo juiz, do ofício, salvo se a parte contrária tiver sido condenada a satisfazê-lo, por decisão Judicial;”

Importante destacar, que na vigência deste regulamento da OAB, o advogado sequer podia recusar a prestação da assistência judiciária, cujo encargo decorria de nomeação pela OAB ou por juiz, existindo, inclusive, expressa proibição de recebimento de honorários, ou qualquer outras recompensa, salvo se o juiz condenar a parte contrária ao pagamento.

A administração da assistência judiciária pela OAB era tão inerente, que a OAB possuía órgão, denominado “Comissão Diretora da Assistência Judiciária” (Art. 74 do Dec. 20.784/1931).

Insta salientar que a Lei n. 8.906/94 não tratou da assistência judiciária de forma diversa em relação aos advogados, tanto que faz expressa menção como um dever do advogado e recusa ao encargo como uma infração disciplinar, conforme segue:

“Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

(...)

XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;”

Contudo, é necessária a análise de outras normas que entraram em vigor, e as que foram revogadas, para uma melhor compreensão do atual sistema de assistência judiciária.

A primeira norma que tratou especificamente da assistência judiciária foi a Lei n. 1.060/50, que regulamentou o art. 141, §35º, da Constituição de 1946, estabelecendo que a concessão de assistência judiciária aos necessitados era obrigação da União e Estados, sendo que, muito embora existissem em alguns estados as Defensorias Públicas, em âmbito federal, somente surgir com a Lei n. 3.434/1958, em que os defensores públicos eram parte do Ministério Público Federal.

Ciente da incapacidade de implementar o comando constitucional em todo o território brasileiro e aproveitando-se da tradição milenar da advocacia como prestador da assistência judiciária aos mais pobres, o legislador infraconstitucional estabeleceu nos §2º e §3º, art. 5º, da Lei n. 1.060/50:

“§ 2º. Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária, por ele mantido, caberá a indicação à Ordem dos Advogados, por suas Seções Estaduais, ou Subseções Municipais.

  • 3º. Nos municípios em que não existirem subseções da Ordem dos Advogados do Brasil, o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa do necessitado.”

A partir de então as Defensorias Públicas se desenvolveram e se organizaram por todo o país, ganhando tratamento constitucional, em 1988, pelos arts. 134 e seguintes, sendo uma essencial função na jurisdição do Estado, e sendo a instituição incumbida constitucionalmente da obrigação estatal de prestar “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (Art. 5º, LXXIV, CF).

Faz-se relevante destacar que o ingresso na carreira de Defensor Público, pressupõe possuir registro junto a OAB (art. 26 da Lei Complementar n. 80/1994), de modo que podemos afirmar que a defensoria é composta de advogados remunerados pelo Estado para prestar assistência judiciária aos mais pobres e a atividade do defensor público é considerada como exercício da advocacia, §1º, art. 3º, da Lei n. 8.906/94.

Assim a Instituição Defensoria Pública, constitucionalmente falando, é a única detentora da atribuição de prestar assistência judiciária de responsabilidade Estado prevista no art. 5º, LXXIV, CF, merecendo citação o disposto no art. 1º da Lei Complementar n. 80/1994:

“Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.”

Seguindo esta lógica jurídica, o parágrafo quinto do art. 2º, da referida Lei Complementar, assim reafirma:

“§ 5º A assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública.”

É inquestionável a lógica que a Constituição incumbiu, exclusivamente, ao Estado a prestação de assistência judiciária aos necessitados, que este o faz via as Defensorias Públicas, conforme dispõe a Lei Complementar n. 80/1994.

Contudo, o Estado não é capaz de atender a imensa demanda de assistência judiciária aos mais necessitados, motivo pelo qual a OAB se mantém como colaborador do Estado nesta missão, principalmente com fundamento no §2º e §3º, art. 5º, da Lei n. 1.060/50 (recepcionada pela Constituição de 1988), combinado com §2º, art. 14, da Lei Complementar n. 80/1994, que dispõe:

“§ 2o Não havendo na unidade federada Defensoria Pública constituída nos moldes desta Lei Complementar, é autorizado o convênio com a entidade pública que desempenhar essa função, até que seja criado o órgão próprio.”

E conforme informado supra, é inerente ao exercício da advocacia, ao qual a Defensoria Pública se inclui, o dever de prestar assistência judiciária, sob pena de cometer, inclusive, infração disciplinar (Art. 33 e 34, XII, da Lei n. 8.906/94), regra esta que se aplica a todos os advogados não apenas aos advogados ocupantes do cargo de Defensor Público.

Neste contexto, sendo a Ordem dos Advogados do Brasil é uma instituição que presta serviços, conforme estabelece o art. 44 da Lei 8.906/94, pode, sem qualquer obstáculo legal, firmar convênio para colaborar com a concretização do preceito contido no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

 

3)   ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

É inquestionável a importância dos sindicatos na busca dos direitos trabalhistas, e em decorrência de sua relevante atuação, o ordenamento jurídico brasileiro foi lhes concedendo legitimidades e atribuições para o fortalecimento de sua atuação, podendo citar o art. 5º, LXX, alínea “b”, e art. 8º, III, ambos da Constituição Federal, que legitimam os sindicatos para atuarem como substitutos processuais, respectivamente, em Mandados de Segurança Coletivos e em Ações Civis Públicas.

Todavia, as legitimidades dos sindicatos para atuarem como entes coletivos em defesa de direitos alheios de seus representados, não possuem qualquer relação prestação de assistência judiciária aos mais necessitados da categoria.

De modo que a assistência judiciária prestada pelos sindicatos, atualmente, colide frontalmente com a sistemática constitucional de amparo jurídico aos mais necessitados, para melhor explicar essa afirmação, faz-se necessária uma análise da histórica, supostamente em paralelo, da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Conforme se depreende do já argumentado supra, o instituto da assistência judiciária em nenhum momento é tratado, constitucionalmente, de modo fragmentado, possuindo uma matriz única intimamente ligada à advocacia, sendo verdadeiro afirmar que é o direito dos mais necessitados serem defendidos por um advogado.

Entretanto, desde o original texto da CLT, aprovada em 1º de maio de 1943, há expressa indicação dos sindicatos como responsáveis por dar assistência jurídica, tal como os art. 514, alínea “b”, e art. 592, nas alíneas “a” dos incisos I, II, III e IV.

Se comparamos com a análise feita sobre a evolução histórica da assistência judiciária, nos deparamos com a seguinte indagação: a CLT rompeu com toda a história da assistência judiciária vinculada à advocacia ao atribuir aos sindicatos este encargo? A resposta é sim! E a assertividade desta resposta baseia-se na Lei n. 5.584/1970, principalmente o disposto no art. 16 que possuía a seguinte redação:

“Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.”

Isto mesmo, os sindicatos faziam jus a honorários advocatícios, e o pior, esta norma, mesmo diante do que dispõe a Constituição Federal, Lei n. 8.904/94, Lei Complementar n. 80/1994, dentre outras normas, somente foi revogada pela Lei n. 13.725/2018, um verdadeiro absurdo, por mais que houvesse advogados prestando serviços aos sindicatos, estes não eram os beneficiários dos honorários advocatícios, mas sim os sindicatos.

Em uma leitura míope da CLT, cujos artigos foram citados supra, imaginando como se o ordenamento justrabalhista fosse destacado do restante do ordenamento jurídico vigente, autorizou o entendimento que os Sindicatos poderiam prestar assistência judiciária irrestrita, apropriando-se de atividade por milênios exercida privativamente por advogados.

Mas as desarmoniosas normas, que aparentemente, ainda, continuam autorizando aos sindicatos a prestarem assistência judiciária à categoria que pertence o trabalhador colidem com normas que regulam a advocacia e a Defensoria Pública, levantando a questão: se os sindicatos podem prestar assistência judiciária ou quais seriam os limites?

           Pois bem, partindo do raciocínio que a Lei n. 5.584/70 regulamentou a assistência jurídica a ser prestada pelos sindicatos conforme prevista na CLT, fez nos seguintes termos:

Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

           A primeira questão que vem à mente ao ler o dispositivo é: este dispositivo em sua origem é constitucional? E a resposta é sim, quando da publicação da Lei n. 5.584/70 a Constituição Federal de 1967, assim, versava o §32 do art. 150:

“Será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei.”

Portanto, perfeitamente compatível com a constituição, apesar de totalmente destoante com a origem do instituto como atividade privativa da advocacia. Uma segunda conclusão que se permite chegar, é que a assistência judiciária prestada pelos sindicatos é restrita exclusivamente à Justiça do Trabalho e aos membros da respectiva categoria profissional, que, nas condições do art.14, caput e §1º, da Lei n. 5.584/70, restringe a assistência judiciária ao sindicato dos empregados, excluindo completamente o sindicato patronal de prestar tal assistência às empresas.

Destarte, considerando que a Lei 1.060/50 não autoriza aos sindicatos prestarem assistência jurídica, a única assistência judiciária autorizada ao sindicato é a prevista na Lei 5.584/70, que é específica e limitada à Justiça do Trabalho. Isto é, o sindicato não pode prestar assistência jurídica em outras áreas que não estão sob a jurisdição da Justiça do Trabalho.

Mas a seguinte questão que surge em seguida é: a Constituição de 1988 recepcionou os art. 14 a 18 da Lei n. 5.584/70? A resposta é não.

Se a Constituição de 1988 estabelece que o Estado é quem prestará assistência judiciária no inciso LXXIV do art. 5º, e seu art. 134 dispõe nos seguintes termos:

“A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.” 

Resta claro que à Defensoria Pública foi atribuída, toda e prioritariamente, a assistência judiciária aos mais necessitados, sem fazer qualquer distinção entre os ramos do judiciário, principalmente diante do que estabelece a Lei Complementar n. 80/1994 no art. 14, §2º:

“Não havendo na unidade federada Defensoria Pública constituída nos moldes desta Lei Complementar, é autorizado o convênio com a entidade pública que desempenhar essa função, até que seja criado o órgão próprio.”

           Destarte, somente é permitido a outras entidades públicas prestarem assistência jurídica via convênio. Merece, outrossim, destacar que o art. 14 da Lei n. 5.584/70 possui texto conflitante com a constituição, pois ao afirmar que a assistência que trata a Lei n. 1.060/50 (que trata da assistência jurídica prestada pelo Estado) não será prestada pelo Estado na Justiça do Trabalho, mas sim pelo sindicato, vai de encontro ao que dispõe o inciso LXXIV, art. 5º, da CF, que fala que caberá ao Estado referida obrigação.

Em nenhum outro trecho da Constituição Federal existe autorização para os sindicatos prestarem assistência jurídica aos comprovadamente hipossuficientes, mesmo que somente na Justiça do Trabalho, de modo que não existe no ordenamento jurídico pátrio a cisão do instituto de assistência judiciária, e este encargo deve ser exercido respeitando o que estabelece a Carta Magna.

É certo questionar, também, se as normas que versam sobre assistência judiciária na CLT e nos arts. 14 a 18 da Lei n. 5.584/70, mantém sua vigência, mesmo que se considere, hipoteticamente, a recepção pela Constituição Federal, uma vez que tais dispositivos colidem frontalmente com o art. 1º, 3º e 16 da Lei n. 8.906/94, que assim dispõem:

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

(...)

  • 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

(...)

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

  • 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

(...)

Art. 16.  Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar.

           Neste diapasão, é possível afirmar que assistência judiciária é atividade privativa da advocacia, cuja Constituição atribuiu à Defensoria Pública, que é considerado exercício da advocacia, a função de exercê-la, e, somente, em sua impossibilidade, autorizou o estabelecimento de convênio com entidades públicas. Ressaltando, igualmente, que o sindicato não pode exercer uma atividade privativa da advocacia por exercer outras atividades estranhas à advocacia, art. 16 da Lei n. 8.906/94, mesmo que através de advogados contratados ou ditos “parceiros”.

Diante da incompatibilidade entre as normas e uma vez que lei posterior tratando de mesmo assunto da lei anterior produz a revogação da mais antiga (antinomia jurídica aparente de primeiro grau – critério cronológico), há revogação tácita das normas que autorizam aos sindicatos a prestar assistência judiciária aos empregados em nível infraconstitucional, mormente considerando a impossibilidade do desenvolvimento da advocacia em conjunto outras atividades e que, inquestionavelmente, assistência judiciária é atividade privativa da advocacia.

Muitos são os fundamentos que indicam uma extinção da possibilidade dos sindicatos prestarem assistência judiciária, seja por conflitar com a Constituição, seja por conflito com normas infraconstitucionais, havendo, de certa forma uma rearmonização da assistência judiciária com sua origem milenar vinculada à advocacia.

Assim sendo, os sindicatos vêm desenvolvendo atividades privativas da advocacia sem uma base normativa vigente no ordenamento jurídico. Sendo verdadeiro que o desenvolvimento pelos sindicatos da assistência judiciária prejudica toda a advocacia, seja ela desenvolvida via Defensoria Pública ou via convênio.

Devendo ser acrescentado que a advocacia dispõe de advogados suficientes para atendimento de toda a demanda judiciária, inclusive via assistência judiciária, ou seja, 1.289.000 advogados para uma população de 209 milhões, isto é, 1 advogado para cada 160 habitantes.

Sendo agravada a infringência pelos sindicatos, quando atuam além da assistência judiciária, prestando serviços advocatícios de assessoria e consultoria colidindo frontalmente com o disposto no art. 1º da Lei n. 8.906/94, sendo certo que a advocacia não pode associar-se a outras atividades para prestar exercício de suas atividades privativas.

4)   CONCLUSÃO

           Pelo exposto, pode-se afirmar que a Constituição não fez qualquer desmembramento da assistência judiciária, cabendo integralmente à Defensoria Pública, que não possui qualquer limitação de atuação nos ramos do judiciário.

Todavia, considerando que o Estado não consegue atender toda a demanda de assistência judiciária, é possível estabelecer convênio para prestação do encargo, devendo destacar que a atividade de assistência judiciária é privativa da advocacia e, deste modo, todo o convênio deve respeitar a Lei n. 8.906/94, mesmo porque os próprios defensores públicos são considerados exercentes da advocacia.

Também, pode-se atestar que a OAB, desde de sua criação em  1930, foi a instituição que sempre contribuiu com a Assistência Judiciária e continua contribuindo, valendo destacar, que em alguns períodos, quando inexistia Defensoria Pública, era a responsável por exercer esse encargo tão importante para os mais necessitados.

Em relação ao exercício da assistência judiciária pelos sindicatos, que sequer pode ser inscritas junto à OAB e além de exercer outras atividades estranhas à advocacia, representou um rompimento histórico com o instituto jurídico privativo da advocacia e milenarmente exercido por advogados, de modo que o próprio ordenamento jurídico cuidou de rejeitar essa anômala prestação de assistência judiciária desmembrada da advocacia, seja pela inconstitucionalidade e ou revogação das normas jurídicas que a instituíram perante a Justiça do Trabalho.

Enfim, sindicatos nunca foram legalmente autorizados a prestar assistência judiciária fora da Justiça do Trabalho, e atualmente não possuem sustentação nem constitucional nem legal, considerando o argumentado da revogação tácita de todas as normas da CLT e Lei n. 5.584/70 que tratam sobre assistência judiciária, para prestá-la sequer perante a Justiça do Trabalho, sendo que a Constituição outorgou à Defensoria Pública o exercício de essa atividade privativa da advocacia, mas o Estado poderá valer-se de convênios com entidades públicas, como a OAB, para cumprir o estabelecido no inciso LXXIV, art. 5º, da Constituição Federal.

 

Notas e Referências:

1 https://semanaacademica.com.br/system/files/artigos/paper_-_historia_do_direito_portugues_-_assistencia_judiciaria_e_gratuidade_0.pdf

2 https://jus.com.br/artigos/26486/a-historia-da-assistencia-judiciaria-gratuita-e-da-defensoria-publica

3 http://defensoria.sc.def.br/historia-da-defensoria-publica-no-brasil-e-no-estado-de-santa-catarina/#page-content

https://www.oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadroadvogados

BRUNO MILHORATO BARBOSA  é advogado trabalhista, graduado pela Universidade Vila Velha, especializado em Direito Individual e Processo do Trabalho pela Universidade de Cândido Mendes e pós-graduando em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). É sócio-fundador da Fabretti & Milhorato Advogados, vice-presidente da Comissão de Orçamento e Contas da OAB/ES, secretário-geral adjunto da Comissão Especial de Combate ao Exercício Ilegal da Advocacia da OAB/ES e membro da Comissão de Direito do Trabalho e Sindical da OAB/ES.

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